Скрытая аудиозапись — теперь разрешенное доказательство в суде. Такое решение накануне принял Верховный суд, согласившись считать запись разговора, сделанную без ведома говорящего, достаточной уликой в материале дела.

«Новая газета» поговорила с известными адвокатами и юристами о том, на кого и при каких обстоятельствах распространяется этот закон, чем отличается запись по телефону от записи «вживую», и как с новым постановлением имеют право вести себя должностные лица.

— На мой взгляд, этот закон противоречит конституции. Скрытая аудиозапись является фактически формой допроса, без каких бы то ни было процессуальных гарантий для допрашиваемого.

А в соответствии с 51-й статьей Конституции, каждый вправе не свидетельствовать против себя и своих близких родственников. Во-первых, человек не знает о самом факте записи. Во-вторых, его можно провоцировать. В-третьих, его можно подводить к каким-то выражениям или словам, которые он бы не сказал.

Дело в том, что Конституционный и Европейский суд на эту тему неоднократно высказывались. Вряд ли Верховный суд прямо пойдет против них.

Маловероятно, что слежки и прослушки в таких фильмах, как «Анатомия протеста», могут подпасть под этот закон. Надо сказать, что у нас законодательство довольно либеральное в этом плане. Скажем, если взять дело Удальцова и Развозжаева, там дело не в том, что законодательство позволяло принять дикие аудиозаписи, полученные непонятно как, в качестве доказательства.

Законодательство не позволяло. Просто суд их принял. У нас правоприменительная практика и законодательство очень сильно отличаются. В законодательстве все хорошо расписано. Но суд просто их принял и все. При том, что наш свидетель с НТВ рассказывал, что аудиодорожка была отдельно и видеодорожка была отдельно.

А когда мы спросили, как они подгоняли, в суде он прямо ответил: ну так натягивали примерно на глаз.

Проблема не в том, что кто-то что-то разрешает. Если есть необходимость вынести обвинительный приговор (особенно, по политическому делу), закрываются глаза на любые нарушения. Эту сферу надо регулировать.

В порядке оперативно-розыскных мероприятий, аудиозапись допускается. Но частное лицо по своей собственной инициативе не должно собирать доказательства вне уголовного дела.

Есть же понятие о неприкосновенности частной жизни.

К слову, например, в прошлом году я купил американскую машину. И смотрю, у нее спереди что-то типа регистратора. В случае аварии этот регистратор записывает 30 секунд.

Я никак не мог понять и обратился в автосервис, почему такой чудной регистратор, только 30 секунд записывает? Они мне говорят: а вы разве не знаете, что в Америке видеорегистраторы запрещены? Это нарушает принцип неприкосновенности частной жизни.

На днях была передача по телевизору, где сотрудник полиции рассказывал, что, когда вы устанавливаете камеру для слежки за соседями, это замечательно и прекрасно. Есть же закон о защите персональных данных, а голос и изображение тоже относятся к персональным данным.

— Само по себе решение по конкретному делу (дело по взысканию задолженности — Ред.) хорошее. Есть у нас просто такое странное табу: говоришь по телефону, записываешь разговор, а потом не имеешь права его использовать. Это такое милицейское правопонимание, что «не положено». А почему не положено, никто ответить не может.

Только нужно понимать, что слежки и прослушки — это вообще другая ситуация. Это не разговор по телефону. Слушать других в остальных случаях — это, значит, подкинуть кому-то жучок. Это уголовщина. Вот, вы со мной говорите по телефону. У меня на телефоне стоит приложение, которое записывает звонки.

Коллегия Верховного суда очень правильно сказала, что в использовании скрытой записи ничего страшного нет. Другое дело, что, если бы разговор касался личной жизни, его публикация или его использование могло бы иметь какие-то последствия.

Но когда разговор идет о деньгах, о долге, о вымогательстве — это важно.

Я бы не переоценивал, конечно, это решение, потому что есть любимая судейская фраза «в России непрецендентное право». Если переводить ее на человеческий язык, получится: «не надо нас ловить на слове». Мы сегодня сказали одно, а если завтра захотим сказать другое, мы вам ничего не должны.

бывший федеральный судья, эксперт в области права

— Аудиозаписи, которые люди делают в качестве самозащиты, всегда признавались доказательством по делу. Потому что в силу 45-й статьи Конституции Российской Федерации, всякий имеет право на защиту прав и свобод самостоятельно. Поэтому человек, который записывает свой разговор с кем-то другим, никаких законов не нарушает, и такая запись может быть использована как доказательство.

Другое дело, если правоохранительные органы устраивают оперативный эксперимент. Они выдают гражданину диктофон, он закрепляется на теле, гражданин идет к человеку, на которого он донес, провоцирует его на разговор, где он, скажем, подтверждает желание получить взятку. И вот эта запись служит основанием на проведение оперативного эксперимента, например, на предложение ему меченых купюр.

Я рассматривал такие дела. В этом случае необходимо, чтобы начальник оперативного подразделения выносил постановление об этом мероприятии, имея на то достаточные основания. Но нужно понимать, что, если постановления не было, суд не имеет право рассматривать такую запись.

Если речь идет о записи телефонных переговоров, необходимо, чтобы было судебное решение. Разные способы записи, которые ведут должностные лица, подпадают под разный режим и разные правила. Скажем, перехват телефонных переговоров требует вынесения постановления руководителем оперативного подразделения. А запись частных разговоров ничего не требует.

Правомерна ли запись разговора без предупреждения? Определение Верховного суда

Огромное количество дел, рассматриваемых российскими судами, было проиграно лишь потому, что предоставленные стороной железобетонные доказательства ее правоты были добыты с нарушением законодательства и поэтому проигнорированы судом.

Чаще всего такими недопустимыми доказательствами оказываются аудиозаписи разговора, сделанные без предупреждения собеседника.

Почему? Все очень просто: пункт 8 статьи 9 федерального закона № 149-ФЗ (ссылка) запрещает сбор информации о частной жизни граждан, помимо их воли.

В таком случае ведение тайной аудиозаписи можно назвать прямым нарушением закона. А в соответствии со статьей 77 Гражданского процессуального кодекса РФ:

лицо, представляющее аудио-и (или) видеозаписи на электронном или ином носителе либо ходатайствующее об их истребовании, обязано указать, когда, кем и в каких условиях осуществлялись записи.

К тому же большинство подобных записей осуществляется таким образом, что потом бывает проблематично разобрать, когда именно происходил записанный разговор, отдельные фразы попросту неразличимы, а иногда даже голоса не очень-то и похожи на те, что принадлежат участникам дела.

Для того чтобы такая запись могла расцениваться в качестве доказательства, необходима экспертиза. А кто будет ее назначать, если можно просто заявить о недопустимости доказательства, добытого с нарушениями закона, и отказать в ходатайстве?

Но не все так однозначно. Еще 3 года назад Судебная коллегия по гражданским делам Верховного суда РФ вынесла определение, благодаря которому с тех пор у лиц, чьим единственным доказательством является сделанная тайным образом аудиозапись, появился шанс.

Суть дела, суды

В 2011 году состоящая на тот момент в браке пара взяла у физического лица в долг 1 500 000 рублей на общие нужды. Деньги предоставлялись под 20% годовых сроком на 3 года. По истечении указанного срока они возвращены не были, и кредитор обратился в суд.

В конце 2015 года суд первой инстанции удовлетворил требования истца о взыскании по 1 524 237 рублей 50 копеек с каждого должника. Однако областной суд отменяет это решение, а по появившемуся впоследствии новом вся сумма в 3 048 475 рублей ложится на плечи только одного ответчика, выступавшего заемщиком по расписке. В удовлетворении требований ко второму ответчику было отказано.

Такое решения истца не устроило, поскольку шансы получить долг в рамках исполнительного производства в отношении одного заемщика были крайне малы. Поэтому им было направлено требование об отмене указанного решения – долг был взят на общие нужды, и исполнительное производство должно быть возбуждено в отношении обоих должников.

В качестве доказательства истцом были предоставлены две записи переговоров между ним и двумя ответчиками, подтверждающими, что средства брались на общие нужды, и оба супруга были согласны с условиями их получения. По указанным в начале публикации причинам доказательства суд не принял. В конечном итоге дело попало в Верховный суд.

Верховный суд

6 декабря 2016 года было вынесено определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного суда РФ № 35-КГ 16-18 (ссылка), в котором было указано на следующее:

указывая на недопустимость осуществления аудиозаписи без получения согласия ответчиков, суды нижестоящих инстанций не учли, что диалог касался только обстоятельств, связанных с исполнением договора. Поэтому в этом случае невозможно говорить про сбор частной информации о лицах помимо их воли.

Кроме того, истцом были предоставлены сведения: где, когда и при каких обстоятельствах происходила записанная беседа. Ответчики эти сведения оспорить не пытались.

В соответствии с ГПК РФ, аудиозаписи относятся самостоятельным средствам доказывания и могут быть приняты судом в качестве доказательства.

На основании вышеизложенного, Верховный суд отменил решения нижестоящих инстанций, заставив обратить внимание на предоставленную истцом в качестве доказательства аудиозапись.

Что это означает для граждан?

Несмотря на то что добытая без согласия другой стороны аудиозапись до сих пор зачастую игнорируется судами первой инстанции, если она не искажена, сделана без перерывов и легко различима, она может быть доказательством в некоторых гражданских делах.

Например, для доказательства условий предоставления займа, угроз, вымогательств, дачи взятки, доказывания трудовых отношений и т.д. Очень часто в таких делах самым весомым доказательством является как раз аудиозапись (естественно, очень редко на нее имеется согласие).

Несмотря на то что с момента вынесения определения ВС РФ прошло уже 3 года, говорить об однозначном отношении судов к такого рода доказательствам до сих пор невозможно. Думаю, в будущем этот вопрос прояснится больше.

А что по этому поводу думаете вы? Возможность использовать тайные аудиозаписи в качестве доказательств позволит выносить более справедливые решения или приведет к тому, что стороны будут злоупотреблять такими записями для подтасовки фактов? Прошу поделиться своим мнением в х и поставить публикации оценку. Благодарю за внимание.

А здесь я писал о фразах, которые ни в коем случае нельзя говорить вслух, если на телефон звонят с неизвестного номера.

Я записываю свои телефонные разговоры, это законно?

Я записываю вообще все свои телефонные разговоры. Если что-то забыл, могу всегда послушать и освежить в памяти. Если разговор касается не только меня, но и всей семьи — например, звонят рассказать об ипотечном кредите и его условиях, — удобнее потом дать послушать супруге запись с менеджером банка, чем пересказывать своими словами.

Задался вопросом, насколько законна такая запись. Обязан ли я предупреждать вторую сторону о том, что записываю разговор? Могу ли я использовать эту запись для защиты своих прав, например, когда кто-то угрожает мне по телефону? Или же когда частенько звонят с назойливой рекламой, могу я использовать запись, чтобы наказать звонивших по закону?

Вы когда-то писали, что записывать свой разговор можно, это называется надлежащим доказательством. Но в статье про то, как доказать, что договор был, говорите, что суды часто отказываются приобщать записи в качестве доказательств и нужна экспертиза. Я запутался.

Расскажите, что я вообще могу делать со своей записью, а что нет?

Виталий

А вот о том, что дальше можно делать с такой записью и что нельзя, я расскажу подробнее.

Существуют категории информации, к которым нет доступа без согласия обладателя:

1. Коммерческая тайна.
2. Сведения о частной жизни.
3. Персональные данные.

Если телефонный разговор между вами и собеседником касается бытовых вопросов, ни к одной из перечисленных категорий он не относится. Вы можете его записывать и хранить при условии, что записи не будет в открытом доступе в интернете или где-то еще.

В личных целях вы можете пользоваться записями разговоров без ограничений: например, как записной книжкой, чтобы самому себе что-то напоминать.

Тайну телефонных разговоров защищает статья 138 УК РФ. Если вы или собеседник во время разговора решили его записать, статья вас не касается. Но касается, если вы специально записываете чужой разговор, в котором сами не участвуете. Санкции за такое преступление — от штрафа в 80 000 рублей до исправительных работ на срок до одного года.

Объясняю, как это работает. Если вы сами звоните супруге и включаете запись разговора — это законно. Но если вы установите на телефоне супруги программу для записи ее разговоров с другими людьми — это преступление. В суде рассказы о поиске возможных любовников в этом случае не помогут.

Предупреждать собеседника о том, что вы записали разговор, необязательно. Но нельзя передавать посторонним людям аудиозаписи без согласия собеседника. За нарушение грозит административная ответственность по статье 13.14 КоАП РФ и штраф от 500 до 1000 рублей.

На мой взгляд, самостоятельно сделанная аудиозапись разговора не самое лучшее доказательство. Суды крайне неоднозначно относятся к ним и не всегда приобщают в качестве доказательства к делам.

Приведу пример из судебной практики. Женщина дала в долг 1,5 млн рублей, а должник деньги не вернул. В качестве доказательства женщина предоставила в суд аудиозаписи телефонных разговоров с супругой должника. Супруга подтверждала, что деньги заняли для совместного с мужем бизнеса. Раз так — значит, ответчиков по иску двое, шансы вернуть долг выше.

Суд первой инстанции признал аудиозаписи доказательством. Во второй инстанции сказали, что разрешение на запись никто не получал, поэтому это не доказательство. Точку поставил Верховный суд. Он постановил, что закон не нарушали: запись разговора о долге сделал один из собеседников, речь шла именно о долге, это можно признать доказательством.

После этого дела многие СМИ написали, что Верховный суд разрешил ведение записи переговоров. Но на самом деле все не так просто. Решение приняли по конкретному делу, где учитывалось содержание конкретного разговора. Аудиозапись могли не признать доказательством, если бы в разговоре упоминались какие-то персональные данные.

Правоохранительные органы и суды отдают предпочтение записям, полученным с соблюдением всех процессуальных норм.

Процессуальные нормы — это прописанная в законе последовательность действий, гарантирующая подлинность записи и законность ее получения. Ее делают на учтенный носитель специально обученные сотрудники.

В случае с негласной записью телефонного разговора сотрудники полиции всегда получают разрешение суда. Оспорить подлинность такой записи крайне сложно.

Но даже в этом случае окончательное решение о том, доказательство ли эта запись или нет, принимает суд. И не всегда решения суда однозначны: судьи тоже люди и могут ошибаться. Об этом у нас есть целая рубрика — «Изумительные истории».

Если вы планируете использовать запись разговоров для защиты, стройте беседу так, чтобы собеседник обязательно представился. Постарайтесь проговорить дату разговора, место и обстоятельства, с которыми он связан. Не обсуждайте информацию, относящуюся к личным данным, говорите четко и по делу.

Не используйте ненормативную лексику и специфические термины, понятные только вам и собеседнику. Помните, смысл разговора должен быть понятен не только вам, но и судье.

Потребуется подтвердить не только факт разговора, но и его точное время. Детализацию разговоров закажите у своего оператора мобильной связи.

Если у вас есть вопрос об инвестициях, личных финансах или семейном бюджете, пишите. На самые интересные вопросы ответим в журнале.

Правоприменительные проблемы производства контроля и записи телефонных и иных переговоров

 Арестова Е.Н.

Одним из основополагающих принципов уголовного судопроизводства является принцип законности при производстве по уголовному делу, устанавливающий (в числе прочего) совершенно четкое правило, согласно которому нарушение следователем требований УПК РФ при осуществлении следственных действий влечет за собой признание недопустимыми полученных таким путем доказательств (ч. 3 ст. 7 УПК РФ).

Данное правовое положение детализировано в положениях ст. 75 УПК РФ, устанавливающей, что доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу, перечисленных в ст. 73 УПК РФ.

Таким образом, обязательным условием получения следователем юридически значимого доказательства является производство соответствующего следственного действия в строгом соответствии с установленным УПК РФ процессуальным порядком. Одним из следственных действий, предназначенных для получения доказательств по уголовному делу, являются контроль и запись телефонных и иных переговоров.

Согласно законодательному определению контроль телефонных и иных переговоров представляет собой прослушивание и запись переговоров путем использования любых средств коммуникации, осмотр и прослушивание фонограмм (п. 14.1 ст. 5 УПК РФ). Процедура производства данного следственного действия закреплена и регламентирована положениями ст. 186 УПК РФ.

Следует отметить, что данная норма фактически не ограничивает круг лиц, чьи телефонные и иные переговоры могут при наличии к тому оснований контролироваться и записываться.

В число таких лиц законодатель включил не только участников уголовного судопроизводства (подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, свидетеля), но и лиц, не имеющих процессуального статуса в деле, о чем свидетельствует указание на «иных лиц», чьи телефонные и иные переговоры могут содержать сведения, имеющие значение для уголовного дела (ч. 1 ст.

186 УПК РФ), а также при поступлении угроз совершения в отношении их преступлений – близких родственников, родственников, близких лиц потерпевшего и свидетеля (ч. 2 ст. 186 УПК РФ).

Как видим, круг лиц, чьи телефонные и иные переговоры могут быть поставлены на контроль, практически неограничен, однако наиболее потенциально значимыми в плане получения доказательной базы совершения преступления являются телефонные и иные переговоры лиц, принимавших непосредственное участие в осуществлении противоправной деятельности, т.е. лиц, подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений или лиц, подлежащих привлечению в качестве таковых.

Представляется, что в большинстве случаев обязательным тактическим условием результативности контроля и записи телефонных и иных переговоров является его скрытый для лица, чьи переговоры контролируются и записываются, характер. В противном случае производство данного следственного действия может оказаться бессмысленным. И законодатель предпринял некоторые меры в данном направлении.

Так, поскольку в данном случае речь идет об ограничении важного конституционного права на тайну переговоров (ст.

23 Конституции Российской Федерации), для производства рассматриваемого следственного действия в отношении подозреваемых и обвиняемых необходимо судебное решение, принятое в порядке ст. 165 УПК РФ.

В соответствии с установленным порядком в судебном заседании по рассмотрению постановления следователя (дознавателя) о возбуждении перед судом ходатайства о производстве контроля и записи телефонных и иных переговоров вправе участвовать следователь (дознаватель) и прокурор (ч. 3 ст.

165 УПК РФ). В конце данного перечня законодатель ставит точку, из чего можно сделать вывод, что он не подлежит расширительному толкованию и никакие иные участники уголовного судопроизводства, в первую очередь участники со стороны защиты, не вправе участвовать в судебном заседании.

Вероятно, данное ограничение направлено на обеспечение сохранения в тайне факта контроля и записи телефонных и иных переговоров от лиц, в отношении которых производится данное следственное действие.

Однако является ли данная мера достаточной? Ведь для получения информации закрытого типа участвовать в судебном заседании совершенно не обязательно, достаточно на нем присутствовать. И такая юридическая возможность у представителей стороны защиты имеется.

Нам представляется не вполне оправданной позиция Верховного Суда Российской Федерации, в соответствии с которой по общему правилу ходатайства о производстве следственных действий рассматриваются в открытом судебном заседании (п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 01.06.

2017 N 19 «О практике рассмотрения судами ходатайств о производстве следственных действий, связанных с ограничением конституционных прав граждан (ст. 165 УПК РФ))». Исключения из этого правила предусмотрены в данном документе лишь в отношении случаев, указанных в ст.

241 УПК РФ, в число которых не входят случаи рассмотрения в судебном заседании постановлений следователей (дознавателей) о возбуждении перед судом ходатайств о производстве контроля и записи телефонных и иных переговоров.

Отдельные меры предосторожности, предпринятые законодателем по предотвращению широкого распространения информации, оглашенной в открытом судебном заседании, такие как запрет трансляции происходящего по радио, телевидению или в информационно-телекоммуникационной сети Интернет и некоторые другие, указанные в ч. 5 ст. 241 УПК РФ, представляются нам недостаточными.

Нельзя исключить ситуацию, при которой в открытом судебном заседании по рассмотрению соответствующего ходатайства следователя (дознавателя) на местах для зрителей могут присутствовать сам подозреваемый (обвиняемый), в отношении которого решается вопрос о постановке на контроль его телефонных и иных переговоров, или его защитник, или иное заинтересованное лицо.

Поскольку данная ситуация может породить проблемы при производстве не только контроля и записи телефонных и иных переговоров, но и иных следственных действий, результативность которых нередко зависит от фактора внезапности, например, обыск, получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами, наложение ареста на почтово-телеграфные отправления, их осмотр и выемка, мы полагаем возможным предложить внести в ст. 165 УПК РФ дополнение, в соответствии с которым судебные заседания по рассмотрению ходатайств следователей (дознавателей) о производстве следственных действий, производство которых допускается на основании судебного решения, должно осуществляться в закрытом режиме.

Еще одним проблемным с точки зрения правоприменения моментом, на наш взгляд, является формулировка положений ч. 7 ст. 186 УПК РФ.

В соответствии с указанной нормой осмотр и прослушивание фонограммы, полученной от органа, осуществляющего контроль и запись телефонных и иных переговоров, следователь (дознаватель) обязан производить с участием лиц, чьи телефонные и иные переговоры записаны, о чем должен составить протокол, в котором данные лица непременно должны фигурировать в качестве участников следственного действия.

Правила протоколирования следственных действий закреплены в законе. Так, согласно ч. 1 ст. 166 УПК РФ протокол следственного действия составляется либо в процессе производства следственного действия, либо сразу после его завершения. Формулировка ч. ч. 6, 7 ст.

166 УПК РФ также не позволяет сделать вывод о возможности отсрочки ознакомления участников следственного действия с соответствующим протоколом.

Следователь (дознаватель) должен ознакомить всех участвующих в следственном действии лиц с содержанием протокола сразу же после его составления, о чем свидетельствует указание на необходимость его подписания всеми участниками, без чего протокол не приобретет юридической силы.

Таким образом, лица, чьи телефонные и иные переговоры контролируются, должны быть ознакомлены с протоколом осмотра и прослушивания фонограммы незамедлительно с момента его составления. Получается, что при буквальном толковании закона следователь (дознаватель) и лица, чьи голоса зафиксированы на фонограмме, должны ее прослушивать одновременно.

Теперь попытаемся рассмотреть доказательное значение материалов, полученных при контроле и записи телефонных и иных переговоров, произведенных при неукоснительном соблюдении требований ст. 186 УПК РФ, а также иных положений закона, регламентирующих условия допустимости доказательств и основания признания доказательств недопустимыми.

Основными видами доказательств, которые могут быть получены в результате контроля и записи телефонных и иных переговоров, являются вещественные доказательства – фонограммы (ч. 8 ст. 186, ст.

81 УПК РФ) и протоколы следственных действий – протоколы осмотра и прослушивания фонограмм (ч. 7 ст. 186, ст. 83 УПК РФ). При этом согласно ч. 2 ст.

81 УПК РФ осмотр и прослушивание фонограммы должны предшествовать принятию следователем решения о признании ее вещественным доказательством.

Часть 5 ст. 186 УПК РФ устанавливает достаточно продолжительный максимально возможный срок контроля и записи телефонных и иных переговоров – до шести месяцев. На основании ч. 6 ст.

186 УПК РФ следователь имеет право в любой момент производства контроля и записи телефонных и иных переговоров получить от органа, их осуществляющего, фонограмму для осмотра и прослушивания.

Полагаем, что такая необходимость возникает у следователя в период производства контроля и записи телефонных и иных переговоров не один раз, а систематически.

Очевидно, что содержание телефонных и иных переговоров лица, в отношении которого проводится данное следственное действие, не всегда будет иметь отношение к расследуемому уголовному делу. При этом ч. 1 ст.

88 УПК РФ в числе обязательных требований, предъявляемых к доказательствам, указывает относимость к расследуемому уголовному делу.

Возникает закономерный, на наш взгляд, вопрос: как следователю определить относимость той или иной фонограммы к расследуемому уголовному делу, предварительно не ознакомившись с ее содержанием? Законодатель не дает определенного ответа на данный вопрос, что создает правоприменительную проблему, поскольку обязательным условием допустимости доказательства является производство следственного действия, в ходе которого оно получено, в строгом соответствии с порядком, установленным УПК РФ.

Кроме того, прежде чем обеспечить участие в осмотре и прослушивании фонограммы лиц, в отношении которых проводились контроль и запись телефонных и иных переговоров, необходимо идентифицировать соответствующие голоса, определив их принадлежность конкретным людям.

Поскольку ст. 193 УПК РФ не предусматривает такого вида опознания, как опознание исключительно по голосу, пожалуй, единственным надежным способом идентификации человека по данному признаку являются назначение и производство фоноскопической судебной экспертизы.

По сути, законодатель создал для правоприменителя своего рода замкнутый круг: чтобы иметь законную возможность осмотреть и прослушать фонограмму, следователь (дознаватель) обязан обеспечить участие в данном следственном действии лиц, чьи переговоры были поставлены на контроль, а чтобы определить этих лиц, идентифицировать их личности, он должен осмотреть, прослушать фонограмму и назначить по ней фоноскопическую судебную экспертизу.

Кроме того, мы вообще не уверены в целесообразности продолжения контроля и записи телефонных и иных переговоров, которые, как прямо указано в ч. 5 ст. 186 УПК РФ, могут длиться до 6 месяцев после первого совместного осмотра и прослушивания фонограммы следователем и лицом, чьи переговоры зафиксированы на данной фонограмме, поскольку факт постановки переговоров на контроль будет раскрыт.

Резюмируя вышесказанное, представляется целесообразным внести предложение об исключении из ст. 186 УПК РФ требования об обязательном участии лиц, чьи переговоры контролировались и записывались, в осмотре и прослушивании соответствующей фонограммы до окончания производства данного следственного действия.

Думается, что реализация данного предложения не нарушит право лиц, подвергнутых уголовному преследованию, на защиту, поскольку и ст. 217 УПК РФ (Ознакомление обвиняемого и его защитника с материалами уголовного дела), и ст. 225 УПК РФ (Обвинительный акт), и даже ст. 226.

7 УПК РФ (Окончание дознания в сокращенной форме) предписывают следователю (дознавателю) по окончании предварительного расследования перед направлением уголовного дела прокурору ознакомить обвиняемого и его защитника с материалами уголовного дела.

Если по уголовному делу производились контроль и запись телефонных и иных переговоров, то в материалах дела должны находиться фонограмма с записью телефонных и иных переговоров как вещественное доказательство, а также протокол ее осмотра и прослушивания, составленный следователем (дознавателем).

Мы полагаем, что ознакомление обвиняемого с материалами уголовного дела, относящимися к контролю и записи телефонных и иных переговоров, на этапе окончания предварительного расследования, т.е. при выполнении следователем требований ст.

217 УПК РФ, позволит не только устранить вышеуказанные правоприменительные проблемы, повысить результативность рассматриваемого следственного действия, но и соблюсти требования принципов уголовного судопроизводства, в том числе и принципа обеспечения подозреваемому (обвиняемому) права на защиту.

Рекомендуется Вам:

Прослушивание телефонных переговоров. Практика судебных разбирательств

Согласно Конституции РФ каждый имеет право на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений. Ограничение этого права допускается только на основании судебного решения (ст. 23 часть 2 Конституции РФ).

Основания для судебного решения

В соответствии с данной конституционной нормой в Федеральном законе от 12.08.95 г.

№ 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее — Закон № 144-ФЗ) прямо установлено, что проведение оперативно-розыскных мероприятий, которые ограничивают конституционное право граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, в том числе и прослушивание телефонных переговоров (п.

10 части 1 ст. 6), допускается на основании судебного решения (часть 2 ст. 8). Это решение принимается в порядке ст. 9 Закона № 144-ФЗ по основаниям, установленным в ст. 7 данного закона, и при наличии информации о лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших противоправное деяние, по которому производство предварительного следствия обязательно (п. 2 части 2 ст. 8 Закона № 144-ФЗ).

Право каждого на тайну телефонных переговоров по своему конституционно-правовому смыслу предполагает комплекс действий по защите информации, получаемой по каналам телефонной связи, независимо от времени поступления, степени полноты и содержания сведений, которые фиксируются на отдельных этапах ее осуществления.

С учетом изложенного информацией, составляющей охраняемую Конституцией РФ и действующими на территории РФ законами тайну телефонных переговоров, считаются любые сведения, передаваемые, сохраняемые и устанавливаемые с помощью телефонной аппаратуры, включая данные о входящих и исходящих сигналах соединения телефонных аппаратов конкретных пользователей связи. Для доступа к указанным сведениям органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, необходимо получить судебное решение (Определение Конституционного суда РФ от 2.10.03 г. № 345-О).

Результаты оперативно-розыскных мероприятий, связанных с ограничением конституционного права граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, а также с проникновением в жилище против воли проживающих в нем лиц (кроме случаев, установленных федеральным законом), могут быть использованы в качестве доказательств по делам, лишь когда они получены по разрешению суда на проведение таких мероприятий и проверены следственными органами в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством (абзац 3 п. 14 постановления Пленума Верховного суда РФ от 31.10.95 г. № 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия»).

Если аудиозаписи телефонных переговоров граждан были получены органом, уполномоченным на осуществление оперативно-розыскной деятельности в соответствии с п. 1 ст.

13 Закона № 144-ФЗ (органы МВД России и ФСБ России), при проведении оперативно-розыскных мероприятий, которые предусмотрены в п. 10 ст. 6 Закона № 144-ФЗ, были полностью соблюдены требования ст.

8 данного Закона, то право граждан на тайну своих телефонных переговоров не считается нарушенным.

При соблюдении уголовно-процессуальной процедуры и обеспечении последующих судебной проверки и оценки доказательств подобные действия не могут быть расценены как недопустимое ограничение гарантированного Конституцией РФ права, поскольку их совершение предполагает достижение конституционно значимых целей (Определение Пермского краевого суда от 21.08.13 г. № 33–7838).

Таким образом, законодательно установленная возможность прослушивать телефонные переговоры граждан является необходимым конституционным ограничением их свобод, которое направлено на обеспечение защиты общественной безопасности и правопорядка, предотвращение преступлений и иных противоправных действий.

Порядок судебного разрешения на прослушивание телефонных переговоров

Основания и порядок судебного рассмотрения материалов об ограничении конституционного права граждан на тайну телефонных переговоров при проведении оперативно-розыскных мероприятий предусмотрены в ст. 9 Закона № 144-ФЗ.

Материалы об ограничении конституционных прав граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, на неприкосновенность жилища при проведении оперативно-розыскных мероприятий рассматриваются судом, как правило, по месту осуществления таких мероприятий или по месту нахождения органа, ходатайствующего об их проведении. Указанные материалы рассматриваются уполномоченным на то судьей единолично и незамедлительно. Судья не вправе отказать в рассмотрении таких материалов в случае их представления.

Основанием для решения судьей вопроса о проведении оперативно-розыскного мероприятия, ограничивающего конституционное право граждан на тайну телефонных переговоров, является мотивированное постановление одного из руководителей органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.

По требованию судьи ему могут представляться также иные материалы, касающиеся оснований для проведения оперативно-розыскного мероприятия, за исключением данных о лицах, внедренных в организованные преступные группы, о штатных негласных сотрудниках органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, и о лицах, оказывающих им содействие на конфиденциальной основе, об организации и о тактике проведения оперативно-розыскных мероприятий.

По результатам рассмотрения указанных материалов судья разрешает проведение соответствующего оперативно-розыскного мероприятия, которое ограничивает конституционные права граждан, указанные в части первой ст.

9 Закона № 144-ФЗ, либо отказывает в его проведении, о чем выносит мотивированное постановление. Это постановление, заверенное печатью, выдается инициатору проведения оперативно-розыскного мероприятия одновременно с возвращением представленных им материалов.

Срок действия вынесенного судьей постановления исчисляется в сутках со дня его вынесения и не может превышать шести месяцев, если иное не указано в самом постановлении. При этом течение срока не прерывается.

В случае необходимости продлить срок действия постановления судья выносит судебное решение на основании вновь представленных материалов.

Если судья отказал в проведении оперативно-розыскного мероприятия, которое ограничивает упомянутые конституционные права граждан, осуществляющий оперативно-розыскную деятельность орган вправе обратиться по этому же вопросу в вышестоящий суд. Руководители судебных органов (председатели судов и их заместители) создают условия, обеспечивающие защиту сведений, которые содержатся в представляемых судье оперативно-служебных документах.

Граждане вправе обжаловать вынесенные против них решения о прослушивании телефонных переговоров в суд. При этом выбор вида судопроизводства — уголовный или гражданский — зависит от того, в каком порядке прослушивались телефонные переговоры: в рамках производства по делу об административном правонарушении или расследования уголовного дела либо вне рамок таких процедур.

Решения и действия (бездействие) должностных лиц, в том числе относительно прослушивания телефонных переговоров, в связи с их полномочиями по осуществлению уголовного преследования обжалуются в порядке, предусмотренном ст. 125 Уголовно-процессуального кодекса РФ только тогда, когда они были совершены в порядке выполнения поручения следователя, руководителя следственного органа и органа дознания.

Если не имеется сведений о том, что оспариваемые действия сотрудников правоохранительных органов были произведены в рамках производства по уголовному или административному делу, либо явились поводом к возбуждению уголовного или административного дела или были совершены в порядке выполнения поручения следователя, руководителя следственного органа и органа дознания, то оспаривание происходит в порядке гражданского судопроизводства в соответствии с главой 25 Гражданского процессуального кодекса РФ (Определение Московского городского суда от 12.04.13 г. № 11–11947).

Разбирательства в суде

Конституционное ограничение права граждан на тайну телефонных переговоров также проявляется в возможности записывать их переговоры с сотрудниками государственных и муниципальных органов, осуществляющих публично значимые функции (МВД России и его территориальные органы, ФНС России, ее управления и территориальные инспекции, управы, департаменты, другие органы) с целью контроля качества предоставления государственных и муниципальных услуг, обеспечения публичных интересов и соблюдения действующего законодательства РФ.

В большинстве случаев граждан информируют о том, что будет проводиться аудиозапись их разговора, но даже если этого не происходит, права граждан не считаются нарушенными, поскольку сами по себе обращения в государственные и муниципальные органы по вопросам, отнесенным законом и иными нормативными правовыми актами РФ к их компетенции, не предполагают какой-либо тайны.

Так, Пермский краевой суд (определение от 4.12.13 г.

№ 33–11932) отказал гражданину в выдаче аудиозаписи его разговоров с сотрудниками ОВД района, так как аудиозаписи программно-технических средств регистрации информации поступивших в дежурную часть территориального органа по телефону сообщений о происшествиях, в том числе полученных с помощью многофункционального цифрового регистратора сигналов, не выдаются, поскольку используются для служебного пользования. Непредставление гражданину аудиозаписи не нарушает каких-либо его прав и законных интересов, при этом действующим законодательством РФ обязанность сотрудников МВД России представлять аудиозаписи не предусмотрена.

В другом деле суд, отказывая прокурору в удовлетворении его требования о признании незаконными некоторых пунктов Положения о контакт-центре налоговых органов, в которых предусматривалась запись телефонных переговоров, исходил из следующего.

В оспариваемом положении было обусловлено ведение записи всех телефонных переговоров, срок хранения которых составлял 3 месяца с момента записи.

Кроме того, отдел работы с налогоплательщиками и СМИ проводил выборочное прослушивание записей телефонных переговоров операторов контакт-центра в целях контроля за качеством их работы.

Спорные пункты указанного положения, по мнению прокурора, противоречили базовым конституционным нормам и требованиям иного федерального законодательства.

Однако суд с предъявленным иском не согласился, не усмотрев нарушений прав граждан в оспариваемом положении.

Из его текста следовало, что перед соединением с оператором налогоплательщик в обязательном порядке предупреждался о ведении записи телефонного разговора и имел право выбора, продолжать разговор или отказаться от него, т. е.

фактически запись телефонных разговоров осуществлялась только с ведома и волеизъявления налогоплательщика (гражданина).

Все работники налоговой службы были уведомлены в установленном порядке о производстве записи таких телефонных разговоров и их выборочном прослушивании для оптимизации работы как сотрудников, так и деятельности самой службы, и это не являлось для них тайной.

В связи с этим целями принятого Положения о контакт-центре налоговых органов были запись и прослушивание телефонных переговоров для обеспечения контроля за служебной деятельностью сотрудников, качеством и компетентностью предоставляемых гражданам консультаций и оптимизация работы самой службы.

Суд также отклонил ссылку прокурора на ст.

23 Конституции РФ о тайне телефонных переговоров, указав, что она не имеет отношения к информации служебного характера, адресованной гражданином другому гражданину как должностному или иному официальному лицу, поскольку в этом случае действуют ведомственные правила (апелляционное определение Волгоградского областного суда от 12.04.12 г. № 33–3656/2012).

Легальны ли приложения для записи звонков

Некоторое время назад на Лайфхакере вышел обзор приложения для записи звонков со сматрфона. Мы задумались, а легальны ли такие программы? Не посягают ли они на тайну телефонных переговоров и другие конституционные права? Попробуем разобраться вместе.

Этот вопрос регламентирован во многих демократических государствах. Так, в Финляндии, Дании, Румынии и ряде других стран собеседникам разрешается записывать друг друга при разговоре, но обнародовать эту запись, в том числе для самозащиты в суде, нельзя.

В Германии, Великобритании, Канаде и Новой Зеландии считается незаконной любая запись, сделанная без предупреждения оппонента. В Австралии это ограничение касается только бесед с официальными лицами.

В Польше, напротив, записывать телефонный разговор с чиновником можно без его уведомления, но при условии, что он находится на рабочем месте в рабочее время. В США не только граждане могут нажать кнопку REC при телефонном разговоре друг с другом.

Широкими полномочиями в этом плане наделено Агентство национальной безопасности. Помните скандал с «Патриотическим актом»?

В России легальность записи телефонных разговоров также зависит от того, кто и как её производит.

Тайна телефонных переговоров

Каждый имеет право на тайну телефонных переговоров. Ограничение этого права допускается только на основании судебного решения.

Данное право закреплено в части 2 статьи 23 Конституции РФ и подкрепляется федеральными законами. В частности, статьёй 63 закона «О связи» от 7 июля 2003 года.

Охраняется тайна телефонных переговоров статьёй 138 Уголовного кодекса РФ.

Состав данного преступления предполагает прослушивание чужих телефонных разговоров, а также разглашение их содержания без согласия граждан или разрешения суда.

Судебное разрешение может быть получено в рамках оперативно-розыскной работы. Например, чтобы доказать вымогательство взятки или телефонные угрозы.

Говоря о прослушивании телефонных разговоров, в первую очередь имеется в виду прослушка с помощью специальных технических средств (жучков) и программ.

Но ответственность может наступить и в случае, если человек стал случайным свидетелем разговора. Например, если вы услышали, записали и тем более обнародовали беседу третьих лиц, общавшихся по громкой связи.

Возраст уголовной ответственности в данном случае — 16 лет.

Тет-а-тет

Неужели нельзя записать даже разговор с любимым человеком или близким другом, спросите вы. Можно. Запись частных бесед для частного использования не попадает под какие-либо законодательные запреты. А что не запрещено, то, как известно, разрешается. Ведь содержание разговора для его участников априори не является тайной.

Другое дело, если вы захотите впоследствии обнародовать этот аудиофайл. Например, чтобы использовать в качестве доказательства в суде.

Согласно статье 55 Гражданско-процессуального кодекса РФ, доказательствами по делу могут быть сведения, полученные из аудиозаписей.

При этом лицо, предоставляющее аудиозапись, должно указать, когда, кем и при каких обстоятельствах она сделана (статья 77 ГПК РФ). Например, к делу может быть приобщена запись телефонного разговора, в котором человек просит в долг и обязуется вернуть его к такой-то дате, или запись с оскорблениями и клеветой, когда речь идёт о защите чести и достоинства.

Следует помнить, что аудиозаписи не имеют какого-либо приоритета над другими доказательствами и рассматриваются судом в совокупности с другими фактами. Кроме того, заинтересованное лицо может потребовать назначения экспертизы для подтверждения подлинности записи, и, если будет установлена фальсификация, последует уголовное преследование.

Но главное, что суд далеко не всегда принимает аудиозаписи в качестве доказательств. Так, запись, нарушающая конституционный принцип неприкосновенности частной жизни или право на частную и семейную тайну, будет признана недопустимым доказательством. Например, если в разговоре раскрывается тайна усыновления.

Журналистика

Отдельно стоит упомянуть о записи телефонных разговоров представителями СМИ. Статья 50 закона «О средствах массовой информации» разрешает распространение сообщений и материалов, подготовленных с использованием скрытой аудиозаписи, в трёх случаях:

• если это не нарушает конституционных прав и свобод человека и гражданина;
• если это необходимо для защиты общественных интересов и приняты меры против возможной идентификации посторонних лиц (например, если журналисту стало известно о готовящемся преступлении);
• если демонстрация записи производится по решению суда.

Что касается блогеров и других людей, не имеющих официального статуса журналиста, то, производя запись интервью или пояснений эксперта, им следует предупреждать об этом собеседника.

Вывод

Приложения для записи звонков легальны до тех пор, пока не нарушаются чьи-либо конституционные права. Запись телефонного розыгрыша друга — безобидное дело, пока хранится на смартфоне и нигде не опубликована.

Если же вы записываете разговор с официальным лицом или берёте интервью, то лучше предупредить об этом собеседника.

И, наконец, прослушивание разговоров третьих лиц, в том числе при помощи каких-либо приложений, без разрешения суда абсолютно незаконно и влечёт наступление уголовной ответственности.

Предупрежден – значит вооружен: принципы работы закона о праве записи телефонных разговоров

1, Июль 2016

В УК РФ, а именно в статье 138, отражены основные нарушения норм ведения тайной переписки, почтовых, телеграфных, телефонных и прочих разговоров. Так как эта статья уголовного кодекса по сей день вызывает споры, мы решили выяснить, каким образом законодательство регулирует сферу телефонии.

Для чего ведётся запись разговоров?

Телефонные разговоры записываются сплошь и рядом, что сегодня ни для кого не секрет, особенно при работе компаний и корпоративном общении.

Цель таких действий — не слежка за работниками и вычисление того, обсуждают ли сотрудники фирмы корпоративные тайны с посторонними, а тщательный анализ бесед и выявление перспективных коммуникационных методов и практик. Анализ диалогов сотрудников также позволяет добиться максимально продуктивного и комфортного взаимодействия с клиентом в целом.

Зачастую разговоры записывают для обеспечения безопасности работников компании ведь, к сожалению, нередки входящие звонки оскорбительного характера, содержащие угрозы, клевету и прочие нелицеприятные высказывания.

Способы записи разговоров

Различают два способа записи разговоров: явный и скрытый. При первом способе проводится «прослушка» на крупных сетях компаний, занимающихся оказанием различного рода услуг населению.

К таким компаниям относятся снабженческие фирмы, сотовые операторы, банки, торговые сети и т.д. Обязательное условие проведения открытой записи: информирование клиента до начала разговора.

То есть, клиент звонит в компанию, где первым делом слышит примерно следующего содержания фразу автоответчика: «внимание, в целях безопасности и совершенствования сервиса ваш разговор записывается». Многие слышали такое сообщение.

Это вполне законный способ реализации права записи беседы. Когда обе беседующие стороны заведомо знают, что весь разговор будет записан, ни абонент, ни оператор компании не станут нарушать общепринятые нормы этики и морали.

Что касается скрытой или неявной записи разговоров, инициаторами таких действий чаще всего выступают службы безопасности и индивидуальные предприниматели. Такой способ записи преследует одну из следующих пяти целей:

1. Определить, насколько продуктивно используется рабочее время. Когда сотрудники знают, что в офисе ведётся «прослушка», они будут посвящать 99% своего рабочего времени должностным обязанностям, а не личным делам. 
2. Обнаружение «лишних» работников фирмы. То есть тех, кто своими действиями не приносит дохода компании. Пункт связан с предыдущим, поскольку в категорию ненужных входят кадры, тратящие рабочее время впустую. 
3. Минимизация расходов на связь. Негласная запись разговоров уместна в компаниях, работникам которых в рамках должностных обязанностей приходится часто совершать междугородние и международные звонки. 
4. Контроль лояльности сотрудников. 
5. Способствование неразглашению коммерческой тайны. 

Часты случаи ведения компаниями скрытой записи разговоров сотрудников с клиентами без предварительного уведомления клиентов, поэтому возникают сомнения насчёт законности подобных действий со стороны руководства организаций. Итак, вопрос законности ведения скрытой записи нужно рассматривать в двух приложениях: первое — касаемо работников фирмы, второе — касаемо клиентов.

Скрытая запись разговора сотрудников: можно или нельзя?

В большинстве случаев скрытая запись разговоров сотрудников является инициативой самого руководства компании.

С одной стороны, это вполне нормально, особенно когда клиенты жалуются на сотрудников, говоря о некультурности общения по телефону.

Поэтому офисы многих организаций оснащены системами скрытой фиксации входящих и исходящих вызовов, о которой неизвестно ни правоохранительным органам, ни работникам фирмы.

Что говорят юристы о подобных ситуациях? Сейчас выясним.

• Такие действия противозаконны, причём при записи телефонного разговора потерпевшей стороной является сотрудник фирмы. Его заранее не предупредили о «прослушке». Нести ответственность за это деяние должно руководство компании, а именно директор, поскольку по его инициативе произошло «вмешательство в личную жизнь работника»; 
• Если вы хотите вести скрытую запись разговоров, тем самым осознанно нарушая права сотрудников, дайте работникам возможность в письменном виде подтвердить согласие на прослушивание своих служебных разговоров. 

Нет конкретного правила уведомления сотрудников о «прослушке» и записи переговоров. Каждая компания делает это так, как считает нужным.

Одни информируют работников в устной форме на пятиминутках или собеседованиях, другие — вносят соответствующие дополнения в лист должностных инструкций, требуя от каждого сотрудника поставить свою подпись, а некоторые предпочитают выложить тему-объявление в тематическом разделе официального сайта фирмы. Так или иначе, сотрудники должны знать о том, что на работе ведётся «прослушка».

Чем руководству может быть интересна запись разговоров с клиентами?

На самом деле, она предоставляет компании ряд возможностей:

• Оценка компетентности каждого сотрудника; 
• Ведение статистики заявок и звонков. Фиксирование каждого звонка позволяет определить уровень спроса на конкретный товар/услугу, а также оценить эффективность тех или иных рекламных мероприятий; 
• Помощь в документировании переговоров. Не всегда удаётся записать всю информацию, полученную в процессе диалога с клиентом. «Прослушка» позволяет восполнить такие пробелы. 

На сегодняшний день немало споров вызваны расхождением мнений о том, должны ли предприниматели информировать подчинённых о ведении записи разговоров. Вот основные позиции спорящих:

• Законодательством не предусмотрена норма, запрещающая проводить запись разговоров без согласия работника, поэтому в предупреждении сотрудников нет необходимости. Особенно если речь идёт о самих диспетчерах или менеджерах, которые не обязаны говорить каждому абоненту ведении записи разговора с ним; 
• Уведомление клиента о «прослушке» разговоров — обязательное условие, что подтверждается ст. 138 УК РФ, содержащей исчерпывающий список действий, расцениваемых законодательством нарушениями тайны переписки и любых разговоров граждан. 

Как мы видим эту ситуацию?

У нас есть своё мнение на этот счёт, поскольку мы рассматриваем ситуацию ещё с одной, с третьей стороны, руководствуясь непосредственно инструментом для записи разговоров.

Согласно закону, что программы, которые можно применять для ведения скрытой записи (включая АТС), относятся к отдельной категории специальных средств для негласного получения информации (СТС НПИ). При этом, лица, совершающие покупку, эксплуатацию и продажу СТС НПИ, согласно ст. 138.1 УК РФ, несут уголовную ответственность за противоправные деяния.

Если вы не преследуете корыстных целей, уведомляйте своих сотрудниках о подобных действиях, если же дурной умысел есть — будьте готовы нести за свои действия полную ответственность.

Чтобы организации использующие IP АТС Komunikator не нарушали права клиентов — нами было принято ответственное решение: добавить специальное IVR предупреждение о записи разговора, что не позволит использовать данную функцию из состава IP АТС Komunikator втайне от абонентов.