Содержание

• 1 Виды
• 2 Правовое основание
• 3 На что обратить внимание

Работа по договору франчайзинга в последнее время становится все более популярна в России. Подобная стратегия открытия собственного предприятия является хорошим плацдармом для старта, поскольку молодое предприятие (франчайзи) начинает работу не «с нуля», а под эгидой крупной, уже состоявшейся компании (франчайзера), пользуясь ее наработками и практическими рекомендациями по ведению бизнеса.

В Российской Федерации бизнес по франшизе пока еще недостаточно распространен, поэтому не регулируется законодательством, а по форме напоминает договор коммерческой концессии. При заключении договора франшизы следует помнить, что у каждого правообладателя имеются свои бизнес-процессы и регламенты, поэтому соглашение составляется в индивидуальном порядке.

Виды

При заключении соглашения между франчайзером и франчайзи составлять договор необходимо в обязательном порядке, поскольку этот документ четко обозначит права и обязанности обеих сторон, а также максимально обезопасит их от возможных рисков.

Предметом франчайзингового договора выступает право на использование торговой марки правообладателя в течение оговоренного срока и некоторые сопутствующие функции, например, предоставление консультаций, пользование наработанной клиентской базой, имени бренда и т. д.

Различают несколько видов договоров франчайзинга (коммерческой концессии):

• товарный – наиболее популярный вид, по которому правополучатель продает продукцию, произведенную и маркированную правообладателем (пример: продажа одежды, обуви, косметики);
• производственный – предполагает передачу франчайзи запатентованной технологии производства продукции, а также обеспечение его необходимым сырьем и осуществление контроля за производственным процессом (пример: производство безалкогольных напитков);
• сервисный – характерен для сферы услуг и предполагает передачу франчайзи права заниматься определенным видом деятельности под именем правообладателя с соблюдением корпоративного стиля франчайзера (пример: сети кафе-бистро).

Если стороны еще не пришли к окончательному решению, они могут заключить предварительный договор коммерческой концессии.

Такой документ ни к чему не обязывает потенциальных партнеров, кроме одного – в течение определенного срока они должны определиться с условиями, после чего подписать соглашение.

Предварительный договор коммерческой концессии не подлежит обязательной государственной регистрации.

Возможен также вариант заключения договора субконцессии, который предполагает наличие вторичного правообладателя и вторичного пользователя. В данном случае вторичным правообладателем выступает франчайзи, который изначально заключил договор франшизы с франчайзером, а впоследствии переуступил права.

Правовое основание

Договор коммерческой концессии является вариацией лицензионного договора – по крайней мере, в их отношении действуют одни и те же нормы Гражданского кодекса РФ. Документ составляется в письменном виде и подлежит обязательной регистрации в Роспатенте. В самом документе должны быть прописаны следующие пункты:

• предмет договора коммерческой концессии (согласно п. 1 ч. 2 ст. 1027 ГК РФ);
• объем отчуждаемых прав (согласно п. 2 ч. 2 ст. 1027 ГК РФ);
• условие о сумме вознаграждения (согласно п. 1 ч. 2 ст. 1027 ГК РФ) и форме его выплаты (согласно ч. 2 ст. 1030 ГК РФ).

Юристы рекомендуют непросто указать информацию в общем виде, но максимально раскрыть каждый пункт, подробно описав все возможные нюансы.

На что обратить внимание

Среди наиболее важных пунктов договора можно назвать:

• указание права на использование товарного знака;
• номер, дата регистрации товарного знака;
• закрепление территории, на которую распространяется франшиза (если этот пункт не прописан в документе, франчайзи может работать в любом регионе);
• условия расторжения договора;
• размеры паушального взноса, роялти, маркетинговых сборов, выплаты за обучение, условия повышения;
• срок действия, условия продления;
• штрафы за несоблюдение принятых обязательств.

Важно! Все устные договоренности следует фиксировать на бумаге, чтобы потом одна из сторон не отказалась от устно сказанного. В частности, это касается франчайзера, который стремится привлечь франчайзи обещаниями всяческих благ, а на деле не исполняет своих обязательств.

Каждой из сторон рекомендуется внимательно прочитать каждый пункт договора перед подписанием. При необходимости требовать внесения корректив. Если что-то не понятно, лучше проконсультироваться с квалифицированным юристом, который разъяснит своему клиенту нюансы, что поможет избежать досадных недоразумений.

Договор коммерческой концессии

Договор франшизы Ссылка на основную публикацию

Договор франчайзинга | FIT FRANCHISE

Договора франчайзинга не существует. Как минимум, в российском законодательстве такого термина нет. Как в России оформляются франчайзинговые отношения, сколько это стоит и на что обращать внимание при анализе документов – узнайте из этой статьи.

Франчайзинг – это собирательное понятие, и по франчайзингу передаются разные объекты гражданского права, которые составляют комплекс. И в этом комплексе есть:

• -Право на бренд (товарный знак)
• -Право на использование ноу-хау
• -Право на секреты производства и прочую информацию, относящуюся к коммерческой тайне
• -Право на консультации, обучение, пользование базой знаний
• -Поставка товара или товар на реализацию
• -Право пользования IT-системой

Исходя из этого, список договоров, которые могут подписываться при покупке франшизы, состоит из:

• -Договора коммерческой концессии
• -Лицензионного договора
• -Договора на оказание услуг
• -Договора поставки
• -Агентского договора

Рассмотрим каждый из договоров по отдельности.

1.1. Договор коммерческой концессии

Договор коммерческой концессии (ДКК) – это документ, оформляющий передачу права на товарный знак, знаки обслуживания, а также другие предусмотренные договором объекты исключительных прав – секреты производства, коммерческое обозначение. Кроме них, договор предусматривает использование деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя.

Главным предметом ДКК является товарный знак. Его передача по договору обязательна. Кроме него могут передаваться права на IT-систему, обучение, коммерческую тайну (например, стандарты работы).

Еще две важных характеристики договора коммерческой концессии – он может быть ограничен по времени и месту.

1.2. Лицензионный договор

Лицензионный договор – это документ, оформляющий передачу права на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации.

В отличие от договора коммерческой концессии, и лицензиар, и лицензиат могут быть физическими лицами. Если договор подписывается между двумя коммерческими организациями (юр.лицами или ИП), он обязательно должен быть возмездным. Если в договоре участвует некоммерческая организация или физическое лицо – договор может быть безвозмездным.

1.3. Договор оказания услуг

Во франчайзинге может использоваться и стандартный договор возмездного оказания услуг.

Любая форма поддержки, которую оказывает франчайзор, может выступать в качестве услуги и быть оформлена таким договором:

• -Обучение
• -Консультации по ведению бизнеса
• -Организация поставок оборудования
• -Дизайн-проект помещения
• -Разработка рекламных материалов
• -Помощь в найме и т.д.

Соответственно, в договоре должна быть прописана суть услуги, что в нее входит, и как должно быть оплачено.

1.4. Другие договоры

В редких случаях франчайзор может предложить франчайзи подписать рамочный договор. Он содержит общие условия сотрудничества двух компаний или физических лиц, поэтому обычно называется партнерским договором.

В таком договоре прописываются условия партнерства. Обычно рамочный договор описывает те условия, которые не подходят под другие заключенные договоры.

Использование его в качестве основного договора, оформляющего продажу франшизы, крайне редко.

2. Много договоров или один?

По франчайзингу может передаваться так много различных благ, что возникает вопрос: стоит ли все, что франчайзор передает по франшизе, оформлять единым договором или лучше собрать пакет договоров?

Точного ответа на вопрос «много договоров или один» нет, это зависит от каждого конкретного франчайзингового предложения. Однако, важно понимать, что и по содержанию, и с точки зрения закона, наиболее близким к договору франчайзинга будет именно договор коммерческой концессии.

3. Регистрация в Роспатенте. ФИПС

Федеральный институт промышленной собственности (ФИПС) – это подведомственное учреждение Федеральной службы по интеллектуальной собственности (Роспатент). От франчайзоров часто можно слышать «зарегистрировать договор в Роспатенте» или «в ФИПС есть записи о регистрации договора». Что это значит?

Чтобы иметь законную силу, товарный знак должен быть зарегистрирован его владельцем в Роспатенте. Время регистрации товарного знака – около 1,5 лет с момента подачи заявки.

На практике лишь 25% франшиз фиксируют в Роспатенте хотя бы часть договоров.

4. Стоит ли регистрировать договоры?

Это защита для обеих сторон. Франчайзи по этому договору действительно получает право использовать товарный знак на территории, обозначенной в договоре.

Также в случае перехода прав собственности этого товарного знака, у франчайзи все равно остается право его использования. Ну и для франчайзора это определенная гарантия, что его товарный знак будет использоваться в четко прописанных в договоре рамках.

И если правила будут нарушены, то он может всегда прекратить предоставление права на использование его товарного знака у конкретного франчайзи.

Данил Соловьев

Основатель франшизы Fit Service

5. Налоги и бухгалтерия

Независимо от того, какой договор подписывают партнеры, так как речь идет о франчайзинге, т.е. коммерческих отношениях, любой договор будет возмездным, в нем будет прямо прописано вознаграждение франчайзора – паушальный взнос и роялти.

Даже если франшиза указывает, что у нее нет паушального взноса и роялти, она зарабатывает, например, на поставке товара, и суммы затрат на поставки тоже должны быть прописаны в договоре.

Каким налогом облагаются эти платежи и как интерпретируются с точки зрения бухгалтерии? Начать стоит с того, что никаких особых систем налоговой нагрузки для франшиз нет.

6. Отличаются ли договоры в разных отраслях?

Времена, когда франчайзинг ассоциировался только с фаст-фудом или ритейлом, давно позади. Сегодня по модели франчайзинга развиваются компании практически во всевозможных отраслях. Отличаются ли в них договоры?

Данил Соловьев отмечает, что принципиальных отличий нет. Разница между договорами франшиз в одной отрасли, может быть больше, чем между франшизами из разных отраслей.

7. Разработка договора

Разработка договора франчайзинга стоит от 100 тысяч рублей в нормальной юридической фирме. Можно еще поискать «частников» — людей, разбирающихся во франчайзинге, желательно, с юридическим бэкграундом. Они могут составить договор за 40-50 тысяч рублей. Но важно, чтобы у этих специалистов был опыт именно в вашей отрасли.

И еще один важный нюанс: я убежден, что разработка договора – это самый последний этап франчайзинговой программы, «вишенка на торте», которая все, что вы придумали, складывает в единую «коробочку».

Есть такое правило, которое мы использовали при разработке ДКК – всё то, от чего зависит удовлетворенность клиента в нашем бизнесе, должно быть прописано в договоре и, как правило,  продуманы меры наказания или расторжения договоров в критичных ситуациях.

Франшиза – это, прежде всего, бренд и доверие клиентов. Если какая-то одна точка порочит репутацию бренда, то от этого страдает вся компания. Всё, от чего может пострадать доверие клиентов, должно быть отражено в ДКК.

Поэтому, перед составлением договора начинающему франчайзору нужно очень хорошо подумать, от чего зависит удовлетворенность клиентов в их бизнесе, что может навредить нашему бренду и нанести ущерб всем участникам сети.

Данил Соловьев

Основатель франшизы Fit Service

8. На что обращать внимание франчайзи при анализе договора?

Договором франшизы называется договор коммерческой концессии. Сейчас многие мелкие компании под договором франшизы скрывают договоры поставки товаров или чего-либо другого, или договоры оказания услуг. По таким договорам вы не имеете право пользоваться товарным знаком, они, по нашему мнению, не являются договорами франшизы.

Данил Соловьев

Основатель франшизы Fit Service

9. Заключение

В России сложилась парадоксальная ситуация – миллионы людей работают во франчайзинговых компаниях (на стороне франчайзора или франчайзи), однако, государство не пытается как-то регламентировать этот рынок, вынуждая и франчайзоров и франчайзи самостоятельно интерпретировать свою деятельность с точки зрения закона, налогообложения и бухглалтерии.

Единственным договором, близким к зарубежному определению «франчайзингового договора» (franchise agreement) является договор коммерческой концессии. Этот договор, зарегистрированный в Роспатенте, полезен для самого франчайзора в той же степени, что и для франчайзи. Он позволяет в досудебном порядке решать большинство конфликтов. Именно такой тип договора использует Fit Service.

Статья подготовлена на основе материалов сайта beboss.ru

Договор коммерческой концессии (франчайзинга): образец, условия, регистрация

По франчайзингу может передаваться так много различных благ, что возникает вопрос: стоит ли все, что франчайзор передает по франшизе, оформлять единым договором или лучше собрать пакет договоров?

Точного ответа на вопрос «много договоров или один» нет, это зависит от каждого конкретного франчайзингового предложения.

Однако важно понимать, что и по содержанию, и с точки зрения закона, наиболее близким к договору франчайзинга будет именно договор коммерческой концессии.

Если же франчайзор не хочет работать по ДКК, то, чтобы его предложение было на 100% франчайзинговым, он должен использовать пакет документов (начиная с лицензионного договора на товарный знак).

Федеральный институт промышленной собственности (ФИПС) – это подведомственное учреждение Федеральной службы по интеллектуальной собственности (Роспатент). От франчайзоров часто можно слышать «зарегистрировать договор в Роспатенте» или «в ФИПС есть записи о регистрации договора». Что это значит?

Чтобы иметь законную силу, товарный знак должен быть зарегистрирован его владельцем в Роспатенте. По ссылке – более подробная информация о том, как это сделать, и сколько это будет стоить.

Время регистрации товарного знака – около 1,5 лет с момента подачи заявки. Все манипуляции с товарным знаком, начиная с момента его регистрации, будут фиксироваться.

В том числе и передача на него прав другим лицам.

Поэтому фраза «франшиза регистрирует договоры в Роспатенте» на самом деле означает «франшиза регистрирует в Роспатенте факт передачи товарного знака другой компании, с которой подписала договор коммерческой концессии или лицензионный».

С регистрацией ноу-хау все сложнее. ГК РФ приравнивает термин «ноу-хау» к секрету производства. Он не требует патентования, чаще всего к нему применяется режим коммерческой тайны, поэтому и регистрировать право на его передачу на него не нужно.

Однако на практике франшизы часто в качестве ноу-хау предлагают полезную модель. Она патентуется, и передача права на нее должна быть зарегистрирована в Роспатенте. По ссылке – более подробная информация о том, как зарегистрировать право на полезную модель и сколько это будет стоить.

На практике лишь 25% франшиз фиксируют в Роспатенте хотя бы часть договоров.

С чем это связано?

• • Каждая регистрация передачи права на товарный знак стоит денег. Госпошлина – 13500 рублей на один товарный знак. Если передается несколько товарных знаков – госпошлина по первому будет 13500, по остальным – 11500. По полезной модели – 3300 за первую и 1700 за остальные.
• • Потенциальный конфликт. Законом не прописано, кто именно обязан оплачивать пошлину при передаче права на товарный знак – франчайзор или франчайзи. Это может быть прописано в конкретном договоре, но все равно останется почвой для потенциального конфликта в самом начале отношений, поэтому оба партнера часто довольствуются просто подписанием договора.
• • Франчайзор создает «пути отхода». С точки зрения закона, если факт передачи права на товарный знак не был зарегистрирован в Роспатенте, то франчайзи пользуется им незаконно. Соответственно, если что-то в партнерстве пойдет не так, франчайзор может подать в суд на франчайзи за это. Впрочем, если франчайзи сам «нечист на руку», он тоже может воспользоваться отсутствием регистрации. Например, не открывать точку под брендом франчайзора, а просто использовать полученные от него знания в собственном бизнесе.
• • У франчайзора нет товарного знака. Такие комические ситуации можно видеть все чаще. «Франчайзор» либо не осведомлен, либо целенаправленно не регистрирует товарный знак, однако озаглавливает свой договор «договором коммерческой концессии» для большей солидности. Такая деятельность подходит под введение в заблуждение и близка к мошеннической.

В итоге 75% российских франчайзи действуют вне правового поля. Поэтому у многих начинающих франчайзоров возникает сомнение в необходимости регистрации договоров.

Статья 1028 ГК РФ говорит, что регистрировать стоит передачу права пользования, прежде всего, товарного знака, хотя в нынешней формулировке закона написано: «Регистрации требует передача комплекса исключительных прав».

Фактически договор будет считаться заключенным, даже если вы его не зарегистрируете, но этот комплекс прав будет считаться юридически не переданным. И при дружественном отношении между партнерами могут быть неприятности с налогами, например, с зачетом расходов по договору.

При недружественных отношениях договор можно зарегистрировать задним числом и эту передачу «легализовать».

Азат МуртазинОснователь Саммита франчайзоров и Саммита франчайзи, партнёр франшизы Аквакласс

Регистрация договора франчайзинга необходима в первую очередь франчайзи, так как его право будет зарегистрировано государственным органом. В нашей практике не было ситуаций, когда франчайзи противился регистрации договора.

Но могу отметить, что в Гражданском кодексе написано, что договор коммерческой концессии должен быть зарегистрирован в разумное время. То есть четкие сроки регистрации не определены.

И бывает, что франчайзи хотят вернуться к регистрации прав не сразу после подписания договора, а через какое-то время работы, когда уже бизнес встал на ноги, они уверены, что справятся с этим бизнесом и готовы отправить документы в Роспатент.

Елена ИвановаОсновательница сети детских центров Полиглотики

Регистрация в Роспатенте – это обязанность сторон, без этого права не будут считаться переданными пользователю, то есть франчайзи не будет иметь права работать под торговой маркой старшего партнера и использовать его товарные знаки в своей деятельности.

Елена МедниковаРуководитель юридического отдела лабораторной службы Хеликс

Зарегистрированный товарный знак и зарегистрированный в Роспатенте договор, если это договор коммерческой концессии, существенно уменьшают срок рассмотрения спора в суде, если такой спор возникает.

Суд будет на стороне владельца франшиз в подавляющем большинстве случаев, без волокиты. Суды на эти формальные вещи обращают очень большое внимание.

Это единственное, что помогает в судебных спорах, мы пока не проиграли ни одного.

Кроме того, с зарегистрированным товарным знаком и договорами вы сможете достаточно быстро и без суда решать вопросы незаконного использования товарного знака через ФАС, предоставив всего лишь выписку из реестра товарных знаков.

Андрей ПоповДиректор по развитию франчайзинга Subway

Это защита для обеих сторон. Франчайзи по этому договору действительно получает право использовать товарный знак на территории, обозначенной в договоре. Также в случае перехода прав собственности этого товарного знака, у франчайзи все равно остается право его использования.

Ну и для франчайзора это определенная гарантия, что его товарный знак будет использоваться в четко прописанных в договоре рамках. И если правила будут нарушены, то он может всегда прекратить предоставление права на использование его товарного знака у конкретного франчайзи. У нас были конфликты с франчайзи, но до суда они не доходили.

И факт регистрации договора нам в этом очень помогал.

Данил СоловьевОснователь франшизы Fit Service

На портале БИБОСС вы можете найти каталог товарных знаков.

• • Введите в поиск название бренда или юридического лица, с которым собираетесь подписать договор.
• • Откройте страницы товарных знаков, которые нашлись по запросу.
• • Сверьте классы МКТУ и юридическое лицо. Одно и то же название можно регистрировать как товарный знак по разным классам МКТУ, например, может быть две компании «Знать и уметь», одна – организовывает образовательные мероприятия, а другая – проводит научные исследования. Они обе могут зарегистрировать товарный знак, указав разные классы (в нашем случае 41 и 42). Поэтому проверьте, имеет ли выбранный вами товарный знак отношение к бренду, который вас заинтересовал. Некоторые франшизы также могут добавить 35 класс (консультирование и помощь в управлении бизнесом).
• • Если данный товарный знак передается по договору коммерческой концессии, в разделе «История» будут записи следующего содержания: Государственная регистрация договора о предоставлении права использования. Вид договора: коммерческой концессии.
• • Если данный товарный знак передается по лицензионному договору, в разделе «История» будут записи следующего содержания: Государственная регистрация договора о предоставлении права использования. Вид договора: лицензионный.
• • В этих записях также указывается, кто и с кем подписал договор, на какое время и на какой территории. Не пугайтесь слова «неисключительный» — это не значит, что создается конкуренция, это значит, что товарный знак передается еще и другим франчайзи.
• • Посмотрите, когда была последняя запись. Возможно, франшиза когда-то регистрировала договоры, но сейчас перестала.
• • Хотя бы примерно сопоставьте количество записей с заявленным количеством франчайзинговых точек у компании. Возможно, договоры регистрируются избирательно – по желанию франчайзи или франчайзора. Второй вариант менее желателен, и это лучше узнать у других франчайзи.

Независимо от того, какой договор подписывают партнеры, так как речь идет о франчайзинге, т.е. коммерческих отношениях, любой договор будет возмездным, в нем будет прямо прописано вознаграждение франчайзора – паушальный взнос и роялти.

Даже если франшиза указывает, что у нее нет паушального взноса и роялти, она зарабатывает, например, на поставке товара, и суммы затрат на поставки тоже должны быть прописаны в договоре.

Каким налогом облагаются эти платежи и как интерпретируются с точки зрения бухгалтерии?

Начать стоит с того, что никаких особых систем налоговой нагрузки для франшиз нет.

Налоговая нагрузка зависит от режима налогообложения франчайзора. Технически правильно указать в договоре, из чего паушальный взнос состоит. Например, из паушального взноса в миллион рублей 200 тысяч передается за одно, 100 – за другое, и так далее. То есть весь паушальный взнос разбивается на конкретные платежи.

Их можно и по бухгалтерскому и по налоговому учету проводить более точно, рассчитывать налоги точечно. Например, если у вас ОСНО, и, как часть паушального взноса, передается товар с НДС 10%, а вы за него платите, как и за остальные части взноса – с НДС 20%, то есть смысл все же выделить его и провести отдельно.

Но если у вас обычная 6%-упрощенка, то можно и не разбивать паушальный взнос. Проблем в этом нет, лишь немного поболит голова у бухгалтера.

Азат МуртазинОснователь Саммита франчайзоров и Саммита франчайзи, партнёр франшизы Аквакласс

Что же касается франчайзи, то для него паушальный взнос, с точки зрения налоговых органов, будет расходом, распределенным на все время действия договора. Например, паушальный взнос в 300 тысяч рублей, при договоре, подписанном на 5 лет, считается как 300/60 месяцев = 5000 рублей. Однако возникает вопрос: имеет ли франчайзи право на уменьшение налоговой базы за счет франчайзинговых платежей?

Компания-пользователь, находящаяся на общей системе налогообложения, вправе учесть платежи по договору коммерческой концессии для целей налога на прибыль, если такие платежи экономически обоснованы, связаны с получением дохода и надлежащим образом подтверждены документами.

Однако на практике налоговые органы успешно оспаривают вычет таких платежей по ряду оснований.

К числу наиболее распространенных претензий можно отнести отказ в праве на налоговый вычет в отношении платежей, которые были осуществлены до момента регистрации договора коммерческой концессии.

Иначе говоря, пользователь не в праве заявить налоговые вычеты до того момента, когда он получил комплекс прав, являющихся предметом договора.

Еще одна популярная претензия – отказ в налоговом вычете по причине нереальности операции по передаче комплекса прав: якобы правообладатель ничего не передал пользователю, и вполне вероятно, что никакого ноу-хау или товарного знака просто не существовало.

Соответственно, для подтверждения права на вычет платежей по договору пользователь должен продемонстрировать, что ему реально были переданы блага, предусмотренные договором, и он фактически использует их при производстве продукции (выполнении работ, оказании услуг).

Косвенным подтверждением такой передачи может стать установление в отношении полученной от правообладателя информации режима коммерческой тайны и определение круга работников пользователя, получающих доступ к такой конфиденциальной информации.

Для франчайзи, работающих по УСН ситуация иная. Состав расходов, принимаемых для целей уменьшения налоговой базы по УСН (когда налог рассчитывается как 15% от разницы между доходами и расходами), ограничен расходами, прямо поименованными в Налоговом Кодексе РФ. Судебная практика также подтверждает позицию, что перечень вычитаемых расходов для целей УСН является закрытым.

Налоговый Кодекс допускает налоговый вычет расходов на приобретение исключительных прав на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, программы для электронных вычислительных машин, базы данных, топологии интегральных микросхем, секреты производства (ноу-хау), а также прав на использование указанных результатов интеллектуальной деятельности на основании лицензионного договора. То есть, платежи по договору коммерческой концессии как вычитаемые не поименованы. Следовательно, такие платежи не могут уменьшать налоговую базу по УСН. Однако на практике отношения, которые стороны называют «франчайзингом», по составу передаваемых прав не всегда представляют собой договор коммерческой концессии. Так, отдельные права могут быть переданы по лицензионному договору. В таком случае компания-лицензиат может заявить налоговый вычет в части лицензионных платежей для целей УСН.

Мария СеменоваНалоговый консультант, кандидат экономических наук

Обязательно ли регистрировать договор в Роспатенте для уменьшения налоговой базы?

Отсутствие регистрации в Роспатенте – это большой риск. Но отдельные судебные разбирательства с налоговой заканчиваются в пользу налогоплательщика. Они основываются на том, что отсутствие регистрации договоров не имеет значения для целей налогообложения, если права по договору предоставлены, услуги реально оказаны, а расходы документально подтверждены и экономически обоснованы.

Екатерина ПолубояриноваОснователь компании Глобал Консалтинг Групп

Можно ли отнести предусмотренные договором штрафы франчайзора или франчайзи к расходам одного и доходам другого?

Для франчайзи на ОСНО признанные (уплаченные) штрафы (неустойки) по договору включаются в состав внереализационных расходов (подп. 13 п. 1 ст. 265 НК).

Договор международного франчайзинга — Студопедия

В Оксфордском словаре английского языка указано, что franchising – это все права и свободы епископатов, пожалованные им королевской короной в 1559 г., а franchises – это места, отведенные для торговли. Общепринятая дата начала использования франчайзинга в современном значении (привилегии, предоставляемые частными фирмами) – 1840 г.

В середине XIX в. франчайзинг начал использоваться в США. В 1926 г. в Чикаго был основан Независимый альянс бакалейщиков (цель – помочь независимому торговцу конкурировать с розничными сетями, сохраняя автономию малого бизнеса). В Европе такую миссию на себя взяла «Сеть свободных бакалейщиков», основанная в Голландии в 1932 г. (SPAR).

В 50‑х гг. XX в. появился франчайзинг второго поколения – «франшиза бизнесформата» («McDonald’s», ИКЕА, «Метро Кэш энд Кэрри»).

Франчайзинг позволяет совместить стимул к владению малым предприятием с управленческим мастерством и маркетинговым опытом более крупного бизнеса. В США действует более 1500 франчайзинговых систем в 75 отраслях.

Франчайзинг составляет 40 % розничной торговли США и обеспечивает работой 8 млн человек. В Германии 800 франчайзинговых систем с 37 тыс. бизнесединиц.

Крупнейшие экспортеры франшиз – США, Канада, Япония, Австрия, Франция, Германия и Великобритания.

Британская франчайзинговая ассоциация (основана в 1977 г.) определяет франшизу как контрольную лицензию, выданную одним лицом (франчайзером) другому лицу (франчайзи), котрая:

– дает разрешение или обязывает франчайзи заниматься в течение периода франшизы определенным бизнесом, используя специфическое наименование, принадлежащее или ассоциируемое с франчайзером;

• – дает право франчайзеру осуществлять контроль в течение всего периода франшизы за качеством ведения бизнеса, являющегося предметом франшизы;
• – обязывает франчайзера предоставлять франчайзи помощь при ведении бизнеса, являющегося предметом франшизы;
• – обязывает франчайзи регулярно в течение всего периода франшизы выплачивать франчайзеру определенные денежные суммы в оплату франшизы или товаров, услуг, предоставляемых франчайзером франчайзи;
• – не является обычной сделкой между холдинговой и ее дочерней компаниями или между частным лицом и компанией, контролируемой им.

Под «франчайзингом» в международной коммерческой практике понимается вид предпринимательской деятельности, осуществляемой на основе договора, по которому одна сторона – франчайзер (franchisor) – передает другой стороне – получателю франшизы (franchisee) – в границах определенного рынка и за вознаграждение право использовать в предпринимательской деятельности «франшизу», т. е. особый комплекс имущественных и неимущественных прав, который может включать в себя фирменное наименование, товарный знак, иные объекты промышленной и интеллектуальной собственности, технические знания, «ноу‑хау» (А. Ли). Франчайзинг – это форма предпринимательства, основанная на системе взаимоотношений, закрепленных рядом соглашений, при которых одна сторона (франчайзер) предоставляет возмездное право действовать от своего имени (реализовывать товары) другой стороне (франчайзи), способствуя тем самым расширению рынка сбыта (А. Леонов, В. Деев).

Франчайзер – крупная фирма (корпорация), имеющая известную торговую марку и имидж на потребительском рынке. Эта фирма предоставляет другой стороне (франчайзи) возмездное право действовать на оговоренных условиях и в определенный срок на рынке от имени франчайзера и под его торговой маркой. Франчайзер в системе всегда один.

Франчайзи – малая или средняя фирма, индивидуальный предприниматель, приобретающий на возмездной основе исключительное право вести коммерческую деятельность от имени и под торговой маркой франчайзера. Франчайзи может быть несколько в одной франчайзинговой системе.

Франшиза – это полная бизнессистема, которую франчайзер продает франчайзи (франчайзинговый пакет, который включает пособия по ведению работ и другие материалы, принадлежащие франчайзеру). Купить франшизу означает заключить договор франчайзинга об открытии предприятия по технологии франчайзера, используя его бренд, консультации и маркетинговые наработки.

Объекты франчайзинга: продукт; услуга, производственный процесс, бизнес‑процесс (набор управленческих, коммерческих, финансовых действий); комплексный товар, в котором сочетаются названные товары.

Наиболее близкими к договору франчайзинга являются лицензионные договоры, т. е. договоры по передаче права пользования на интеллектуальную собственность. Основное отличие между ними: цель франчайзинга – создание новых предпринимательских комплексов.

Лицензионные договоры направлены на использование отдельных объектов интеллектуальной собственности вне зависимости от цели такого использования.

Предмет договора франчайзинга не ограничивается передачей объектов интеллектуальной собственности в пользование и включает в себя элементы договора на возмездное оказание услуг, товарищества и купли‑продажи.

Договор сбытового франчайзинга иногда сравнивают с договором об исключительной продаже товаров или договором об исключительном импорте.

Договор об исключительной продаже товаров предусматривает наличие одностороннего или двустороннего «условия об исключительности» (невозможности либо для дистрибьютора реализовывать иные товары, либо для основного продавца реализовывать товары иному лицу на «территории» договора).

Договор франчайзинга имеет общие черты с предпринимательскими договорами по управлению юридическим лицом (прежде всего, контроль и фактическое управление со стороны одного лица по отношению к другому). Отличия:

– цель договора франчайзинга – передача «делового комплекса» как объекта и извлечение прибыли посредством использования данного предприятия другим лицом;

– цель предпринимательского договора управления – установление контроля одного лица над органами управления другого лица. Управляющие и управляемые фирмы, в отличие от сторон договора франчайзинга, могут осуществлять различную деятельность (контроль банка над органами управления строительного предприятия).

Договор франчайзинга в случае выплаты франчайзеру вознаграждения в виде фиксированного разового платежа имеет сходство с договором купли‑продажи (покупка завода по производству какой‑либо продукции). Разница между этими сделками:

– предмет договора купли‑продажи – вещи; предмет договора франчайзинга – тоже вещи, однако прежде всего передается право на пользование объектами интеллектуальной собственности;

– по договору купли‑продажи имеет место отчуждение объекта договора. По договору франчайзинга имущество также может отчуждаться, однако права на интеллектуальную собственность сохраняются за франчайзером.

1. Комплекс исключительных прав, передаваемых по договору международного франчайзинга, включает защищенные и незащищенные объекты интеллектуальной собственности:
2. – фирменное наименование;
3. – товарный знак или знак обслуживания;
4. – защищенные патентом изобретения, полезные модели и промышленные образцы;
5. – объекты охраны авторских прав;
6. – незащищенные с помощью патента или регистрации коммерческие обозначения франчайзера;
7. – коммерческая тайна или «ноухау».
8. Использование торгового наименования франчайзера предполагает «эксплуатацию» его деловой репутации.
9. Наряду с передачей прав пользования объектами интеллектуальной собственности договор международного франчайзинга закрепляет дополнительные обязательства франчайзера по отношению к франчайзи:
10. – обучение;
11. – передача дополнительной информации о «деловом комплексе»;
12. – оказание консультационных и маркетинговых услуг;
13. – поставка товаров (сырья, материалов);
14. – эксклюзивность.
15. Обязанности франчайзи по отношению к франчайзеру:
16. – выплата вознаграждения франчайзеру;
17. – соблюдение требований, установленных франчайзером для эксплуатации «делового комплекса»;
18. – соблюдение графика развития;
19. – соблюдение конфиденциальности;
20. – ограничение конкуренции.
21. Одна из важнейших обязанностей франчайзи – уплата вознаграждения франчайзеру за переданный «деловой комплекс».
22. Договоры международного франчайзинга устанавливают запрет на конкуренцию, который может распространяться и на франчайзера, и на франчайзи.

Оговорки о запрете конкуренции в договорах международного франчайзинга могут вступить в противоречие с нормами национального законодательства по противодействию монополистической деятельности и развитию конкуренции.

В рамках ЕС разработано нормативное регулирование франчайзинга, «легализующее» его в свете норм антимонопольного законодательства. Законодательство большинства других государств таких исключений не содержит (Я. Функ, В. Хвалей).

Положения договора франчайзинга, представляющие «особую опасность» с точки зрения антимонопольного законодательства:

• – право франчайзера по определению цены продажи товара франчайзи;
• – раздел рынка между несколькими франчайзи исходя из категорий потребителей;
• – запрет франчайзи продавать товары, отличные от утвержденных франчайзером.

Обязательства по договору международного франчайзинга прекращаются по истечении срока, на который он заключен.

Обычно по договору франчайзинга предусматривается длительный срок, чтобы дать возможность франчайзеру и франчайзи окупить инвестиции, связанные с приобретением недвижимости, обучением персонала, первоначальным продвижением товара на рынке.

Законодательство отдельных государств предусматривает ограничения по срокам передачи некоторых видов лицензий на промышленную собственность и срокам договора о передаче технологий.

В некоторых государствах установлен запрет на автоматическое продление договора на передачу патента или технологии (Я. Функ, В. Хвалей). Франчайзи имеет преимущественное право на заключение нового договора франчайзинга по окончании срока действия первоначального договора.

1. Обстоятельства, которые предоставляют франчайзеру право досрочного прекращения договора:
2. – неисполнение франчайзи условий договора, в частности, относящихся к соответствию товаров (услуг) стандартам, устанавливаемым франчайзером;
3. – неуплата франчайзи платежей по договору;
4. – несоблюдение определенного графика развития или недостижение установленного договором объема продаж;
5. – несоблюдение условий по ограничению конкуренции;
6. – несоблюдение требований об охране интеллектуальной собственности франчайзера;
7. – смена участников (акционеров) франчайзи (переход франчайзи под контроль иных лиц);
8. – неплатежеспособность или банкротство франчайзи.
9. Обстоятельства, которые предоставляют франчайзи право досрочного прекращения договора:
10. – утрата франчайзером прав на интеллектуальную собственность, являющуюся предметом договора франчайзинга;
11. – неисполнение франчайзером обязательств по договору (в отношении периодических поставок, обновления технологии, обучения персонала);
12. – нарушение франчайзером условий об ограничении конкуренции.

Специальные законы о франчайзинге приняты в США, Румынии и Молдове. В США франчайзинг регулируется на федеральном уровне и уровне штатов. С 1946 г. действует федеральный Закон о товарных знаках.

В настоящее время регулирование франчайзинга в США имеет комплексный характер: в большинстве штатов принято законодательство, регулирующее общие вопросы франчайзинга и его специфические виды; на федеральном уровне принят общий законодательный акт (FTC Rule) и специальные акты по отдельным видам франчайзинга. Франция первой среди европейских стран начала законодательно регулировать франчайзинг. Закон о развитии коммерческих торговых предприятий и улучшении их экономического, правового и социального окружения (Закон Луи Дубина) (1989 г.) по сравнению с американскими стандартами оценивается как относительно «мягкая» форма законодательства о раскрытии информации.

Широкое применение франчайзинга в международной торговле и различный уровень его регулирования в отдельных странах послужили причиной для подготовки в рамках УНИДРУА Типового закона об опубликовании информации о франшизе. Цель Закона – создание базы для унификации национальных законодательных актов о раскрытии информации о франшизе, что должно способствовать развитию франчайзинга в международном масштабе.

В типовом контракте международного франчайзинга, разработанном МТП, устанавливается, что контракт регулируется общепризнанными в международной торговле правилами и принципами права. Сторонам рекомендовано применять независимые документы, например Принципы УНИДРУА, Принципы европейского контрактного права или lex mercatoria.

На региональном европейском уровне развитием франчайзинга занимается Европейская федерация франчайзинга (международная неправительственная организация, основана в 1972 г.). Основные цели Федерации:

• – развитие франчайзинга в Европе;
• – представление интересов франчайзинга в европейских международных организациях;
• – представление европейского франчайзинга и его членов на универсальном уровне.

В рамках Федерации разработан Европейский кодекс этики франчайзинга 1991 г. (Л. Федоренкова).

В российском законодательстве термин «франчайзинг» не употребляется. Глава 54 ГК РФ регулирует договор коммерческой концессии. В отечественной доктрине некоторые авторы утверждают, что коммерческая концессия по российскому праву тождественна франчайзингу (М. Шестакова).

В других работах высказывается мнение, что коммерческая концессия далеко не эквивалентна понятию «франчайзинг» (А. Леонов). Российская ассоциация франчайзинга дает резко отрицательную оценку положениям гл. 54 ГК РФ.

Подчеркивается, что подобное нормативное регулирование препятствует развитию международных контактов в области франчайзинга, подталкивает компании к поиску и созданию обходных правовых схем. Самый поверхностный анализ гл.

54 позволяет утверждать: коммерческая концессия значительно уже понятия франчайзинг; франчайзинг в России приходится базировать на смешанном договоре, т. е. на «обходных» правовых схемах. Основные недостатки российского регулирования:

1. – требование регистрировать договор коммерческой концессии порождает опасность утечки конфиденциальной информации;
2. – договор можно расторгнуть по любым мотивам, достаточно уведомить об этом своего партнера за шесть месяцев до прекращения отношений. В международной практике договор франчайзинга может быть прекращен в одностороннем порядке, только если один из партнеров не выполняет свои обязательства;
3. – по договору коммерческой концессии франчайзер несет ответственность за все неправомерные действия франчайзи перед властями и потребителем. Это нарушает основной принцип франчайзинга – независимость бизнеса головной компании и ее младших партнеров друг от друга;
4. – любое условие об исключительности (составляющее специфику франчайзинга) может быть признано недействительным по требованию антимонопольного органа или иного заинтересованного лица;

– установление цены товара франчайзером, его право определять категории покупателей и территориальную сферу действия договора – существенные условия франчайзинга. По российскому законодательству данные условия являются ничтожными.

Как это сделать

Бренд в «аренду» — привлекательная бизнес-модель и для начала своего дела, и для его масштабирования. Однако при заключении договоров франчайзи и франчайзеры допускают ошибки, которые могут им дорого обойтись в будущем

​Не бывает франшизы без бренда

По договору коммерческой концессии — так называется франчайзинг по российскому законодательству — правообладатель (франчайзер) предоставляет пользователю (франчайзи) комплекс исключительных прав, в составе которого обязательно должны быть права на товарный знак и могут быть (но необязательно) права на другие объекты — изобретения, промышленные образцы, программы для ЭВМ, базы данных и т.д. Если у франчайзера нет товарного знака, то договор коммерческой концессии нельзя зарегистрировать в Роспатенте, а в случае спора по такому договору суд не применит к отношениям сторон нормы о договоре франчайзинга. В результате суд иначе оценит отношения сторон: так, в одном споре франчайзеру пришлось вернуть 90% полученных платежей по договору как неосновательное обогащение. При отсутствии товарного знака договор франчайзинга может быть заменен другим договором, например лицензионным. Например, именно с помощью лицензий компания Disney предоставляет права на своих персонажей, сознательно отказавшись от франшиз.

Проверьте права

Очевидное правило — проверить, принадлежат ли франчайзеру права, которые он передает по договору. Однако случаи распоряжения чужими правами встречаются постоянно.

При этом суды не склонны считать такие случаи обманом, а указывают пытающимся оспорить договор истцам, что они должны были проявить осмотрительность и потребовать предоставления документов, подтверждающих право заключать договор. Тем более эти данные есть в открытом доступе на сайте Роспатента.

В договор рекомендуется включать ссылки на документы, подтверждающие принадлежность прав, и запрашивать сами документы для проверки. Потенциальным франчайзи следует обратить внимание, для каких товаров и услуг зарегистрирован товарный знак, и соотнести это с видами деятельности, которыми стороны займутся по договору.

Никаких физических лиц

Сторонами договора могут быть только коммерческие организации или индивидуальные предприниматели. Если договор заключает физическое лицо или некоммерческая организация, такой договор не считается франчайзингом. Роспатент не зарегистрирует его, а суд не признает.

Только за деньги

Договор франчайзинга не бывает бесплатным — это однозначное требование закона. Можно установить фиксированный платеж или периодические платежи (например, отчисления от выручки). Но определить размер вознаграждения или способ его расчета нужно обязательно. Иначе договор будет считаться незаключенным.

Перечислите права